وجد تقصير من الفاعل أدى إلى الجناية، ففي هذه الحالة يكون التقصير أساسا لنشوء المسئولية، وإذا وجدت المسئولية وجب الضمان.

فقد صرح الشافعية بأنه لو حفر شخص بئرا واستدعى إلى المنزل شخصا، لا بد وأن يمر في هذا المكان، ولم يعلمه بذلك، أو كان أعمى، فتردى فيها، فإنه يضمن١.

كما جاء في الشرح الكبير لابن قدامة "الحنبلي" ج٩، ص٥٩١: "فإن حفر إنسان في ملكه بئرا فوقع فيها إنسان أو دابة فهلك به، وكان الداخل بغير إذنه، فلا ضمان على الحافر؛ لأنه لا عدوان منه، وإن دخل بإذنه، والبئر بينة مكشوفة، والداخل بصير يبصرها، فلا ضمان أيضا؛ لأن الواقع هو الذي أهلك نفسه، فأشبه ما لو قدم إليه سيفا فقتل به نفسه، وإن كان الداخل أعمى، أو كانت البئر في ظلمة لا يبصرها الداخل، أو غطى رأسها، فلم يعلم الداخل بها حتى وقع فيها فعليه ضمانه".

وبهذا قال شريح والشعبي والنخعي وحماد ومالك، وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي.

١ مغني المحتاج ج٤، ص٨٣.